A sanção da nova Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) inova o ordenamento jurídico brasileiro ao firmar direitos aos titulares de dados, como, por exemplo, o direito à portabilidade, uma mudança que assegura ao titular dos dados o controle, gerenciamento e reutilização das suas informações pessoais. Dada a importância deste assunto, a Escola Superior de Advocacia da OAB/RS (ESA/RS), em parceria com o Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS, realizou, na quinta-feira (17), o evento “Simpósio Internacional Portabilidade de Dados”. Em formato totalmente online, o encontro se dividiu em três painéis, reunindo pesquisadores e profissionais da área, com larga experiência no tema e que atuam no Brasil e na Europa.

A abertura foi marcada pelo lançamento do livro “Portabilidade de Dados na Lei Geral de Proteção de Dados”, publicado pela Editora Foco. A diretora de atividades culturais da ESA/RS, Cristiane Nery, disse que a ESA/RS se propôs a trazer, também, para o ambiente virtual, os lançamentos de obras para que a Escola não deixasse de realizar este momento, mesmo com a pandemia. “A ideia tem dado muito certo, pois os nossos eventos acabam se transformando em grandes encontros. O lançamento deste livro, somado à realização do Simpósio Internacional, com professores de dentro e fora do Brasil, se transformou em um grande evento”, afirmou.

A obra lançada reúne artigos escritos pela Procuradora do Município de Porto Alegre, Daniela Copetti Cravo; pela advogada mestranda em Direito Privado pela UFRGS, Daniela Kessler; e pelo doutor em Direito e professor da UFRGS, Rafael Dresch. Os textos abordam, entre outros assuntos pertinentes ao tema, os pontos chaves das definições preliminares do que é a portabilidade; a relação desse direito com a concorrência e com o consumidor e uma visão comparada entre o Brasil e a União Europeia sobre a proteção de dados no direito da portabilidade, em razão da lei brasileira ser amplamente inspirada na lei europeia.

“Esse evento conjugou duas oportunidades, tanto o lançamento da nossa obra, fruto das nossas pesquisas no âmbito do PPG em Direito da UFRGS; e, também, a possibilidade de estendermos o debate sobre este tema que está na agenda atualmente. Precisamos, agora, construir conceitos chaves para trazer a questão à compreensão de todos”, diz Daniela Cravo. Kessler complementou e, em sua fala, ressaltou que a portabilidade de dados é um dos maiores inovadores do direito dos titulares dos dados. “Esse direito é novo e exige o debate e uma maior discussão para que haja sucesso nesse implemento de controle que é tão importante para equilibrar as relações dos indivíduos titulares com os controladores de dados.”

Portabilidade de dados no RGPD

No texto da LGPD há inúmeros pontos de convergência com o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (RGPD), conjunto de normas do direito europeu sobre privacidade e proteção de dados pessoais. Em razão disto, o primeiro painel do Simpósio, intitulado “Portabilidade de Dados no RGPD”, trouxe algumas conceituações e questionamentos de âmbito internacional que ajudam a elucidar este tema recente no Brasil. Os convidados da ocasião foram: os professores da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Antônio Menezes Cordeiro e Vitor Palmela Fidalgo; e o advogado e professor do IBMEC/RJ, Rafael Viola.

A história contemporânea da autonomia do direito à proteção de dados começa na década de 60, quando o desenvolvimento tecnológico permite o início do tratamento de dados pessoais. Ao longo do tempo, são desencadeadas discussões teóricas sobre o que seria, de fato, a natureza jurídica da identidade informativa. “Confesso que entrei nesses estudos para descobrir e ainda estou buscando a resposta”, disse o professor Menezes Cordeiro. “Tudo está sujeito à LGPD. O Tribunal Alemão diz que não há informação suficientemente irrelevante para não ser protegida. Quando nós começamos a estudar a matéria, somos confrontados, do ponto de vista teórico, a respeito do que é o direito à identidade informativa. Posso dizer que o estudo do direito à portabilidade é mais uma peça na busca pela autodeterminação informativa”, ressaltou.

Em relação à atribuição do direito à portabilidade, há duas origens: primeiro, em uma perspectiva individual, pretende reforçar o controle que cada titular tem sob os seus dados pessoais. E, também, existe uma perspectiva social da livre concorrência e iniciativa econômica, o que enfraquece as amarras que unem o consumidor ao prestador de serviços. “É interessante pensar no questionamento de que se a matéria da portabilidade realmente deve ser tratada no RGPD e na LGPD aí no Brasil, ou é uma questão do direito do consumidor ou até mesmo relacionada ao direito de concorrência”, indagou Vitor.

Além das conceituações, outro tema discutido no painel foi o consentimento no compartilhamento de dados. Os palestrantes citaram uma pesquisa feita pela Autoridade Europeia para a Proteção de Dados relacionada às chamadas politicas de privacidade, em que chegou-se à conclusão de que um utilizador de serviços teria que dispor, em média, de 244 horas por ano para conseguir ler todas as politicas de privacidade dos contratos digitais. “O consentimento é uma ficção. Ninguém lê as letras miúdas da internet”, frisou Menezes Barreto. Sobre o assunto, Rafael Viola, ressaltou, entre outros aspectos, que, ao contrário da RGPD, a lei brasileira deixou lacunas no que se refere ao consentimento. “Eu não diria que é uma ficção, mas ele é problemático em vários aspectos. O consentimento é uma questão social e a LGPD deixou lacunas nesse sentido, o que trará um desafio muito grande ao judiciário.”

A portabilidade na regulação brasileira

“Portabilidade de dados na LGPD” foi o segundo painel da noite. Os convidados, Fabrício da Mota Alvez, especialista em Direito Digital; Rafael Zanatta, diretor da Associação Data Privacy Brasil de Pesquisa; e José Zlebarth, advogado e consultor em Políticas Públicas, abordaram os aspectos do processo de elaboração da LGPD, trazendo perspectivas e provocações sobre o texto da lei e a sua implementação na prática, além da questão da aplicabilidade dos dados inferidos.

Embora a LGPD já estivesse em discussão a alguns anos, houve uma pressão na reta final de elaboração da lei, o que acabou por “atropelar” detalhes técnicas importantes, como, por exemplo, a extensão da aplicação da portabilidade aos agentes de tratamento, conforme explicou Fabrício. “A portabilidade é uma palavra mencionada apenas quatro vezes na LGPD e não há uma regulação muito extensiva. Trazer a inspiração da norma europeia não basta na forma como eu enxergo essa questão. Se o direito à portabilidade vai ser aplicado independente da base legal, contrariando até mesmo as limitações que o RGPD apresenta, isso vai ficar a critério de uma discussão social.”

Se os dados inferidos são passiveis à portabilidade? “A resposta é talvez”, disse Rafael Zanatta. O palestrante afirmou que, apesar da LGPD não ter uma sistematização conceitual da natureza dos dados pessoais em termos de diferenciação entre dados cadastrais, dados toados dos dispositivos e dados inferidos, é perceptível uma evolução jurisprudencial em autoridade de dados. “A discussão que nós temos que fazer no Brasil é: essa teoria, ela é aplicável aos parâmetros jurídicos que nós temos na LGPD? E esse é o ponto que eu acho mais problemático”, finalizou.

E a concorrência?

Por fim, o Simpósio trouxe a portabilidade de dados para a perspectiva da concorrência. Deste terceiro painel, participaram os palestrantes Carlos Ragazzo, Doutor em Direito pela UERJ e professor na FGV; Roberto Pfelffer, Procurador do Estado de São Paulo e professor da USP; e Ana Frazão, professora de Direito Civil da Universidade de Brasília.

Dois pontos altos do diálogo foram as operações do Open Banking e a viabilidade e eficácia da portabilidade do ponto de vista concorrencial. A diminuição dos custos de troca, ampliação do direito de escolha e a viabilização da interoperabilidade de objetos com Inteligência Artificial (IA) são alguns dos facilitadores à concorrência apontados pelos painelistas. ”Nenhuma dessas perspectivas é absoluta. Elas devem ser harmonizadas, pois o exercício de uma contempla a outra. Cabe a ANPD conversar com os reguladores e autoridades de defesa da concorrência para que seja sistematizado”, reiterou Pfelffer. Ana Frazão complementou ao dizer que, de fato, é um direito que depende do equacionamento de diversas questões, do contrário, “dificilmente poderá ser eficaz e poder ser cumprido em todo o seu potencial.”

De acordo com Carlos Ragazzo, um dos principais pontos que impactam a concorrência no mercado financeiro é a dificuldade que o consumidor tem de migrar de um banco para outro e o Open Banking pode ser um divisor de águas nesse processo. “Hoje em dia, já são mais de dois milhões de pedidos de compartilhamento de dados, então a gente começa a visualizar a realidade no mundo de Open Banking. O Brasil não está tão distante do que acontece lá fora e este é o principal movimento regulatório pró concorrência no país.”